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4.1.2  企業(yè)設(shè)立及改制時(shí)，國(guó)有控股的股東其履行相關(guān)國(guó)資備案程序是否完備和合法

在新三板企業(yè)設(shè)立及改制過程中，如果股東為國(guó)有控股的股東其履行相關(guān)國(guó)資備案程序是否完備和合法，以下案例進(jìn)行講解。

【案例4.2】天津光電高斯通信工程技術(shù)股份有限公司在掛牌過程中所遇到的問題：公司設(shè)立及改制時(shí)，第二大股東光電集團(tuán)所持公司股份是否須履行相關(guān)國(guó)資備案程序？其程序的完備性、合法性如何？

問題剖析及解決方案：

光電高斯設(shè)立及改制程序完備、合法有效：經(jīng)查閱《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》，其第30條規(guī)定：“國(guó)家出資企業(yè)合并、分立、改制、上市，增加或減少注冊(cè)資本，發(fā)行債券，進(jìn)行重大投資，為他人提供大額擔(dān)保，轉(zhuǎn)讓重大財(cái)產(chǎn)，進(jìn)行大額捐贈(zèng)，分配利潤(rùn)，以及解散、申請(qǐng)破產(chǎn)等重大事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，不得損害出資人及債權(quán)人的權(quán)益。”第33條規(guī)定：“國(guó)有資本控股公司、國(guó)有資本參股公司有本法第30條所列事項(xiàng)的，依照法律、行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定，由公司股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)決定。由股東會(huì)股東大會(huì)決定的，發(fā)行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)委派的股東代表應(yīng)當(dāng)依照本法第13條的規(guī)定行使權(quán)。”

根據(jù)光電高斯提供的材料及適當(dāng)核查，光電高斯第二大股東天津光電集團(tuán)有限公司的公司章程第81條第14款關(guān)于董事會(huì)職權(quán)規(guī)定了光電集團(tuán)董事會(huì)行使的職權(quán)包括對(duì)公司投資事項(xiàng)作出決議。2013年5月28日，光電集團(tuán)出具董事會(huì)決議，審議通過了《關(guān)于光電高斯通信工程技術(shù)有限公司改制由有限責(zé)任公司整體變更為股份公司》、《關(guān)于光電高斯通信工程技術(shù)有限公司改制成為股份公司后進(jìn)行增資擴(kuò)股》和《關(guān)于光電高斯通信工程技術(shù)有限公司改制成為股份公司后股票進(jìn)行全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌并公開轉(zhuǎn)讓》的三項(xiàng)議案。光電高斯的第二大股東光電集團(tuán)的董事會(huì)決議內(nèi)容對(duì)光電高斯的改制、增資擴(kuò)股及掛牌等重大事項(xiàng)均予以了認(rèn)要中。

光電集團(tuán)章程經(jīng)該公司股東大會(huì)審議并通過，其章程條款授予董事會(huì)決定對(duì)外投資的權(quán)利，光電高斯作為光電集團(tuán)的參股子公司可認(rèn)定為光電集團(tuán)的對(duì)外投資，光電集團(tuán)董事會(huì)決議認(rèn)可了光電高斯的設(shè)立改制等事項(xiàng)，該決議簽署的董事中包括了光電集團(tuán)股東信達(dá)資產(chǎn)、華融資產(chǎn)、東方資產(chǎn)委派的董事，因?yàn)楣怆姼咚乖O(shè)立及改制事宜符合《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》第30條、第33條的規(guī)定。同時(shí)，光電高斯也發(fā)行了其董事會(huì)、股東大會(huì)審批程序。據(jù)此說明光電高斯包括改制在內(nèi)的重大事項(xiàng)發(fā)行了股東審批流程，符合《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》的規(guī)定，亦按照《公司法》進(jìn)行了工商登記備案，合法合規(guī)。

綜上所述，光電高斯設(shè)立、增資及改制等重大事項(xiàng)均依據(jù)光電集團(tuán)章程由光電集團(tuán)董事會(huì)審議通過，符合《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》第30條、第33條的規(guī)定。同時(shí)光電高斯重大事項(xiàng)也已履行其董事會(huì)、股東大會(huì)決策程序，并進(jìn)行了工商登記備案，符合《公司法》的規(guī)定發(fā)行了全部必備程序，因此，光電高斯的及改制程序完備、合法、有效。

【案例4.3】北京赫宸環(huán)境工程股份有限公司注冊(cè)于北京市密云經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)，注冊(cè)資本金4200萬(wàn)元。是由清華大學(xué)啟迪創(chuàng)業(yè)投資有限公司、北京中關(guān)村創(chuàng)業(yè)投資有限公司、國(guó)家發(fā)改委引導(dǎo)基金富匯創(chuàng)業(yè)投資有限公司、銀杏創(chuàng)業(yè)投資有限公司等機(jī)構(gòu)，京西創(chuàng)投等投資。在新三板掛牌過程中遇到的問題：2012年8月22日，北京中關(guān)村創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展有限公司以傾向共1000萬(wàn)元對(duì)有限公司投資，占有限公司注冊(cè)資本的15.11%；2013年3月29日，北京服務(wù)新首鋼股權(quán)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（有限合伙）以貨幣共1000萬(wàn)元對(duì)有限公司投資，占有限公司注冊(cè)資本的11.3379%。上述股東均為國(guó)有控股的投資公司，其持有的赫宸環(huán)境公司股權(quán)均為國(guó)有股權(quán)。上述投資主體設(shè)立及向赫宸有限投資是否履行必要程序？國(guó)有股權(quán)設(shè)立的合法合規(guī)性如何？

問題剖析及解決方案：

1、投資主體設(shè)立的程序

（1）北京中關(guān)村創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展有限公司設(shè)立的程序

北京中關(guān)村創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展有限公司的前身為北京京試高科技術(shù)發(fā)展中心。

1998年9月29日，北京市國(guó)有資產(chǎn)管理局為北京京試高科技術(shù)發(fā)展中心辦理了企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記，確認(rèn)北京京試高科技術(shù)發(fā)展中心的出資單位為北京市新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展服務(wù)中心，注冊(cè)資本金及實(shí)收資本均為1000萬(wàn)元，系國(guó)家資本。

1998年10月5日，主辦單位北京市高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展服務(wù)中心簽署了《北京京試高科技術(shù)發(fā)展中心章程》，規(guī)定如下：擬成立企業(yè)名稱為北京京試高科技術(shù)發(fā)展中心，企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)為全民所有制，企業(yè)注冊(cè)資本金總額為1000萬(wàn)元等。

2009年1月5日，北京市發(fā)展和改革委員會(huì)出具了《關(guān)于北京中關(guān)村創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展中心備案的通知》（京發(fā)改[2009]12號(hào)），對(duì)北京中關(guān)村創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展中心（北京中關(guān)村創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展有限公司系由北京中關(guān)村創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展中心更名而來）予以備案。

（2）北京服務(wù)新首鋼股權(quán)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（有限合伙）設(shè)立的程序

2010年10月29日，北京京煤集團(tuán)有限責(zé)任公司通過董事會(huì)決議：北京市發(fā)改委倡議并聯(lián)合石景山區(qū)政府、首鋼總公司、京煤集團(tuán)作為聯(lián)合發(fā)起人，擬設(shè)立 政府引導(dǎo)、市場(chǎng)化動(dòng)作的“北京服務(wù)新首鋼產(chǎn)業(yè)股權(quán)投資基金”，經(jīng)京煤集團(tuán)董事會(huì)研究決定，同意京煤集團(tuán)參與合作設(shè)立此投資基金。

2010年12月28日，首鋼總公司董事會(huì)辦公室印發(fā)首董辦發(fā)[2010]7號(hào)《首鋼總公司董事會(huì)會(huì)議決議》（2010年12月7日通過），同意市發(fā)改委、首鋼總公司和京煤集團(tuán)合作設(shè)立“北京服務(wù)新首鋼產(chǎn)業(yè)股權(quán)投資基金”。

2011年1月25日，北京市發(fā)展和改革委員會(huì)提交北京市人民政府《北京市發(fā)展和改革委員會(huì)關(guān)于設(shè)立“北京服務(wù)新首鋼產(chǎn)業(yè)股權(quán)投資基金”有關(guān)事項(xiàng)的請(qǐng)示》（京發(fā)改文[2011]24號(hào)），其中基金設(shè)立方案的相關(guān)內(nèi)容如下：基金名稱“北京服務(wù)新首鋼產(chǎn)業(yè)股權(quán)投資基金”；運(yùn)營(yíng)模式：“北京服務(wù)新首鋼產(chǎn)業(yè)股權(quán)投資基金”采取有限合伙的組織模式，普通合作人（北京京西創(chuàng)業(yè)投資基金管理有限公司）負(fù)責(zé)執(zhí)行基金經(jīng)營(yíng)事務(wù)，其他投資者為有限合伙人，出資但不執(zhí)行基金事務(wù)。

（3）核查意見

1、投資主體北京中關(guān)村創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展有限公司的設(shè)立，其主辦單位北京市新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展服務(wù)中心簽署了《北京京試高科技術(shù)發(fā)展中心章程》；并到北京市國(guó)有資產(chǎn)管理局辦理了企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記；于2009年1月5日在北京市發(fā)展和改革委員會(huì)辦理了創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的備案手續(xù)。所以投資主體北京中關(guān)村創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展有限公司的設(shè)立發(fā)行了必要的程序，合法合規(guī)。

2、另一投資主體北京服務(wù)新首鋼股權(quán)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（有限合伙），2012年6月1日設(shè)立時(shí)向北京市金融工作局辦理了創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的備案手續(xù)，但未在國(guó)家發(fā)展改革委備案，其有限合伙人出具了相關(guān)的決策文件，所以其有限合伙人出具的決策文件合法合規(guī)。

2、投資主體向赫宸有限公司投資的程序分析

（1）投資主體北京中關(guān)村創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展有限公司投資的程序

1）2012年6月25日，北京華德恒資產(chǎn)評(píng)估有限公司出具華評(píng)報(bào)字[2011]第075號(hào)《評(píng)估報(bào)告》，確認(rèn)股東全部權(quán)益評(píng)估價(jià)值。

2）2012年7月12日，北京中關(guān)村創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展有限公司召開了2012年第4次投資決策委員會(huì)會(huì)議，5名委員中4名委員簽署同意北京中關(guān)村創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展有限公司向北京赫宸環(huán)境工程有限公司投資1000萬(wàn)元。

3）2012年8月14日，赫宸有限公司通過股東會(huì)決議：同意接納北京中關(guān)村創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展公司成為股東，北京中關(guān)村創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展有限公司投資1000萬(wàn)元人民幣。

4）2013年11月29日，股份公司及控股股東、實(shí)際控制人出具承諾，承諾盡快辦理完畢包括但不限于國(guó)有股權(quán)事項(xiàng)的備案、登記等合法合規(guī)性手續(xù)。

綜上所述，投資主體北京中關(guān)村創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展有限公司投資的程序符合國(guó)有股權(quán)事項(xiàng)的備案、登記規(guī)定，其辦理國(guó)有股權(quán)備案、登記等合法合規(guī)性手續(xù)不存在實(shí)質(zhì)性法律障礙；其持有公司的國(guó)有股權(quán)，權(quán)屬清晰分明、真實(shí)確定，不存在權(quán)屬爭(zhēng)議或潛在糾紛。

2、投資主體北京服務(wù)新首鋼股權(quán)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（有限合伙）投資的程序

（1）根據(jù)《北京服務(wù)新首鋼股權(quán)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（有限合伙）之有限合伙協(xié)議》約定如下：普通合伙人執(zhí)行投資項(xiàng)目的決策（具體由其組建的投資決策委員會(huì)行使）。投資決策委員會(huì)共8名委員。投資決策委員會(huì)委員在討論事項(xiàng)時(shí)，每人一票，會(huì)議方案經(jīng)超過2/3的委員同意方可通過。

（2）2013年2月3日，北京服務(wù)新首鋼股權(quán)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（有限合伙）投資決策委員會(huì)委員投票表決《北京赫宸環(huán)境工程有限公司項(xiàng)目》，表決情況如下：7票同意，1票反對(duì)，通過北京赫宸環(huán)境工程有限公司項(xiàng)目。

（3）2013年3月12日，赫宸有限公司通過股東會(huì)決議：同意接納北京服務(wù)新首鋼股權(quán)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（有限合伙）成為新股東，由北京服務(wù)新首鋼股權(quán)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（有限合伙）對(duì)公司增資1000萬(wàn)元人民幣，公司原股東放棄優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)。

（4）2013年11月29日，股份公司及控股股東、實(shí)際控制人出具承諾，承諾盡快辦理完畢包括但不限于國(guó)有股權(quán)事項(xiàng)的備案、登記等合法合規(guī)性手續(xù)。

3、新三板核查意見

（1）北京中關(guān)村創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展有限公司向赫宸有限公司投資，符合《北京中關(guān)村創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展有限公司股權(quán)投資管理辦法》的規(guī)定，發(fā)行了相應(yīng)的決策程序。

（2）北京服務(wù)新首鋼股權(quán)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（有限合伙）向赫宸有限公司投資，符合《北京服務(wù)新首鋼股權(quán)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（有限合伙）之有限合伙協(xié)議》的約定，發(fā)行了相應(yīng)的決策程序。

（3）北京中關(guān)村創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展有限公司、北京服務(wù)新首鋼股權(quán)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（有限合伙）對(duì)赫宸有限公司的投資辦理了工商登記，其持有股份公司的股份，權(quán)屬分明、真實(shí)，不存在權(quán)屬爭(zhēng)議或潛在糾紛。

（4）兩投資主體尚未辦理國(guó)有股權(quán)事項(xiàng)備案、登記等合法合規(guī)性手續(xù)，基于此，上述股東與股份公司及控股股東、實(shí)際控制人已經(jīng)分別出具盡快辦理完畢包括但不限于國(guó)有股權(quán)事項(xiàng)備案、登記等合法合規(guī)性手續(xù)的承諾，該等承諾合法、有效，其辦理國(guó)有股權(quán)備案、登記等合法合規(guī)性手續(xù)不存在實(shí)質(zhì)性法律障礙。

（5）公司的歷次股權(quán)變更均辦理了工商變更登記，公司股權(quán)結(jié)構(gòu)清晰，權(quán)屬分明、真實(shí)確定，公司股東持有公司的股份不存在權(quán)屬爭(zhēng)議或潛在糾紛。股份公司的股東均具備完全民事行為能力，股東資格符合法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定。公司36個(gè)月內(nèi)不存在未經(jīng)法定機(jī)關(guān)核準(zhǔn)擅自公開或者變相公開發(fā)行過證券的行為，符合掛牌相關(guān)條件。

小結(jié)：投資主體北京中關(guān)村創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展有限公司和北京服務(wù)新首鋼股權(quán)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（有限合伙）均為國(guó)有控股的投資公司，它們的投資程序均為履行了相應(yīng)的投資人入股程序，并且按照 國(guó)資轉(zhuǎn)讓相關(guān)程序。雖未辦理國(guó)有股權(quán)事項(xiàng)備案、登記等合法合規(guī)性手續(xù)，但作出了盡快辦理完畢包括但不限于國(guó)有股權(quán)事項(xiàng)備案、登記等合法合規(guī)性手續(xù)的承諾。所以以上事項(xiàng)經(jīng)新三板審核符合掛牌的規(guī)定。