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4.4  公司實際控制人認定等問題及其解決

控股股東和實際控制人系公司的關聯方。擬在新三板掛牌的公司控股股東和實際控制人的認定問題，關系到《法律意見書》對公司關聯方認定問題，進而影響到對公司關聯交易情況和同業競爭情況的披露問題。對控股股東和實際控制人的認定與披露，目的也是讓潛在的投資者知道誰在決定和控制公司的財務和經營決策。

如何認定擬掛牌公司的多名股東為公司的共同控制人？一是根據公司歷史上的決策情況，各股東對公司發展戰略、重大經營決策、日常經營活動是否總是發表相同的意見，共同實施重大影響，在公司歷次股東（大）會、董事會是否有相同的表決意見；二是核實各股東是否擔任公司董事長、董事或總經理等重要職務，能夠實際支配公司董事會和日常經營活動；更重要的是，各股東是否正式簽署《一致行動協議》，保證在參加公司股東大會行使表時按照各方事先協調所達成的一致意見行使表決權。此外，股東之間是否存在夫妻關系、直系親屬關系等，也是認定共同實際控制人所要考慮的重要因素。

擬掛牌的公司股東向公司增資后，又向公司借走此等增款項，此種情形是否屬于抽逃出資行為？此外，擬掛牌公司出于業務發展需要，采用向項目現場負責人及實施人員（包括控股股東）預先借支備用金，數額巨大，是否屬于不規范行為？以上情形是否會對公司掛牌構成實質性法律障礙？

未成年人能否成為掛牌公司的股東？擬掛牌公司設立后的經營過程中，對股利進行分配，如何才具有合性？等問題，本章將進行詳細講解。

4.4.1  控股股東及實際控制人的認定問題

無錫華精新材股份有限公司的控股股東及實際控制人認定過程如下：

【案例4.13】無錫華精新型材料有限公司的股權結構情況：無錫華精投資發展有限公司持有無錫華精新材股份有限公司股份20513876股，占公司股份總額的34.19%，為公司第一大股東，是公司的控股股東。（無錫華精投資發展有限公司對華精投資所占公司股份比例雖不足50%，但可對公司的發展戰略、重大經營決策、日常經營活動產生重大影響）。

龔明達直接持有公司股份7988873.00股，占股份總額的13.13%；同時擔任公司董事長；另外，龔明達通過無錫華精投資發展有限公司持有公司股份19488182.20股，占公司股份總額的32.48%；通過無錫華精經濟管理咨詢有限公司（公司另一法人股東）持有公司股份6155498.871股，占公司股份總額的10.26%。龔明達合計持有公司56.05%的股份，為公司的實際控制人。

龔明達之子龔一飛，直接持有公司3475256.00股，占公司股份總額的5.79%；同時擔任公司總經理、法定代表人；另外，龔一飛通過華精投資持有公司股份1025693.80股，占公司股份總額的1.71%，通過無錫華精經濟管理咨詢有限公司持有公司股份4187716.903股，占公司股份總額的6.98%。龔一飛合計持有公司14.48%的股份，為公司共同實際控制人。

相關鏈接：依《中華人民共和國公司法》第216條之規定，控股股東是指其出資額占有限責任公司資本總額50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足50%，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。實際控制人是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。

對于公司的部分股東為企業法人的公司，控股股東和實際控制人的認定問題除了依據《公司法》的相關規定，還應參考《企業會計準則第2號――長期股權投資》的相關規定。

4.4.2  只認定一人為實際控制人依據

江陰鐘舟電氣股份有限公司只認定一人為實際控制人的依據及過程：

【案例4.14】江陰鐘舟電氣股份有限公司在掛牌過程中遇到的問題：公司控股股東顧方鐘與股東夏玲系夫妻關系，與股東顧萍霞和顧平娟系兄妹關系，此三人分別持股6.38%、9.00%和8.00%，如何認定顧方鐘一人為公司實際控制人。

問題剖析及解決方案：

1、根據《上市公司收購管理辦法》第83條的規定，“如無相反證據，投資者有下列情形之一的，為一致行動人：（九）持有投資者30%以上股份的自然人和在投資者任職的董事、監事及高級管理人員，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等親屬，與投資者持有同一上市公司股份。”目前，公司的前幾大股東情況，如表4.3所示。

根據公司目前各股東的持股情況，顧方鐘為公司實際控制人。股東夏玲與顧方鐘系夫妻關系，股東顧萍霞和顧平娟與顧方鐘系兄妹關系。因此，夏玲、顧萍霞和顧平娟為實際控制人顧方鐘的法定一致行動人。

同時，夏玲在2011年11月至2012年6月期間擔任公司董事，2012年6月至2013年9月擔任公司監事會主席；顧萍霞及顧平娟自2012年6月至今擔任公司董事。在此期間，公司“三會”作出的表決中，此三人與顧方鐘意思表示相同，表決結果一致。綜上所述，可以認為：“夏玲、顧萍霞和顧平娟與實際控制人顧方鐘為一致行動人。”

2、根據《收購辦法》第84條的規定，“有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權：（一）投資者為上市公司持股50%以上的控股股東；（二）投資者可以實際支配上市公司股份表決權超過30%；（三）投資者通過實際支配上市公司股份表決權能夠決定公司董事會半數以上成員選任；（四）投資者依其可實際支配的上市公司股份表決權足以對公司股東大會的決議產生重大影響；（五）中國證監會認定的其他情形。”

顧方鐘系公司創始人之一，自公司設立至今擔任公司董事長兼總經理；顧方鐘現直接持有公司16.5%的股份，并作為公司控股股東科豪色織的實際控制人（其持有科豪色織87%的股權，并擔任法定代表人、董事長）間接持有公司40.25%的股份。

顧方鐘通過其持股數量及所任職位對公司財務、人事、經營決策等具有控制力，為公司的實際控制人。顧萍霞和顧平娟雖為顧方鐘的一致行動人，但其持股數量及任職均對公司的財務、人事、經營決策等不具有實際控制力，不符合實際控制人認定情況。因此未將顧萍霞和顧平娟認定為實際控制人。

綜上，認定顧方鐘一人為實際控制人是依據相關法律法規的規定，并結合各股東持股情況及其對公司經營管理施加的影響作出的，合法合規。

小結：可以根據股東的持股數量及任職，對公司的財務、人事、經營決策等是否具有實際控制力，來進行實際控制人認定。

4.4.3  將多人共同認定為實際控制人的依據

上海飛田通信股份有限公司認定多人為實際控制人的依據及過程：

【案例4.15】上海飛田通信股份有限公司在掛牌過程中遇到的問題：請解釋于秀珍、吳寶林、吳建俊（James Jianjun Wu）和陸桂華（Anne Guihua Lu）四人共同為公司實際控制人的原因和對公司的實際支配情況。將前述四人共同認定為實際控制人的依據是否充分、合法合規？

問題剖析及解決方案：

根據中國證監會《關于印發〈首次公開發行股票并上市管理辦法〉第12條“實際控制人沒有發生變更” 理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號》第2條規定“公司控制權是能夠對股東大會的決議產生重大影響或者能夠實際支配公司行為的權力，其淵源是對公司的直接或間接的股權投資關系。因此，認定公司控制權的歸屬，既需要審查相應原股權投資關系，也城朵根據個案的實際情況，綜合對發行人股東大會、董事會決議的實質影響、對董事和高級管理人員的提名及任免所起的作用等因素進行分析判斷。”第3條規定：“主張多人共同擁有公司控制權的，應當符合以下條件：（一）每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司股份的表決權；（二）發行人公司治理結構健全、運行良好，多人共同扔有公司控制權的情況不影響發行人的規范運作；（三）多人共同扔有公司控制權的情況，一般應當通過公司章程、協議或者其他安排予以明確，有關章程、協議及安排必須合法有效、權利義務清晰、責任明確，該情況在最近3年內且在首發后的可預期期限內是穩定、有效存在的，共同擁有公司控制權的多人沒有出現重大變更；（四）發行審核部門根據發行人的具體情況認為發行人應該符合的其他條件。”

1、認定于秀珍、吳寶林為實際控制人的原因

于秀珍直接持有飛田股份1395.301萬股，占總股本的46.51%,另外通過上海飛誠持有飛田股份43.5104萬股，合計持有1438.811萬股，占總股本的47.9603%，為飛田股份的控股股東。吳寶林直接持有飛田股份150萬股，占總股本的5%。于秀珍與吳寶林為夫妻關系，二人持有飛田股份的股權比例超過51%，因此，應認定為飛田股份的實際控制人。

2、認定吳建俊和陸桂華為實際控制人的原因

吳建俊和陸桂華雖然不直接持有公司的股權，吳建俊系于秀珍、吳寶林之子，長期擔任公司董事長、總經理、法定代表人，吳建俊之妻陸桂華擔任公司董事會秘書。吳建俊和陸桂華實際參與公司經營，能夠決定和實質影響公司的經營方針、決策和經營管理層的任免。因此，根據實質重于形式的原則，應當認定為飛田股份的實際控制人。

3、于秀珍、吳寶林、吳建俊和陸桂華簽訂了《一致行動人協議》，約定對于公司經營過程中須經股東大會、董事會等機構決策的事項，須經各方事先協商并形成一致意見，并由各方在公司股東大會、董事會上根據各方達成的一致意見投票表決。就公司股東大會任何議案進行表決時，各方應確保各方持有的全部有效表決權保持一致行動。該約定合法有效、權利義務清晰、責任明確，在可預期期限內是穩定、有效存在的。

4、飛田股份已經制定了符合《公司法》、《證券法》、《管理辦法》、《業務規則》、《章程必備條款》等法律、法規和規范性文件規定的《公司章程》、三會議事規則以及《關聯交易決策制度》、《對外投資管理制度》《對外擔保管理制度》、《內部控制制度》、《信息披露管理制度》、《投資者關系管理制度》等基本公司治理制度。飛田股份自整體變更以來，“三會一層”按照公司治理制度規范運作，公司治理結構健全、運行良好，于秀珍、吳寶林、吳建俊和陸桂華共同擁有公司控制權的情況不影響飛股份的規范運作。

5、于秀珍、吳寶林、吳建俊和陸桂華出具承諾：于秀珍、吳寶林與吳建俊、陸桂華無任何股權代持關系。

綜上所述，公司認定于秀珍、吳寶林、吳建俊和陸桂華為飛田股份的共同實際控制人的依據充分、合法合規。

小結：可以根據股東的持股數量及任職，對公司的財務、人事、經營決策等是否具有實際控制力，認定多人為公司的實際控制人。