- 第10節 第十章
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4.4.4 公司不存在實際控制人的依據
深圳市山本光電股份有限公司不存在實際控制人的依據及過程：
【案例4.16】深圳市山本光電股份有限公司在掛牌過程中遇到的問題：股份公司不存在實際控制人，如何理解？是否合法合規？
問題剖析及解決方案：
股份公司共有12名股東，其中第一大股東周曉斌持有21.74%的股份，第二大股東孫威持有13.04%的股份，第三大股東趙后鵬和深圳市創鑫道投資合伙企業（有限合伙）分別持有10.14%的股份，其他股東持股比例均低于10%，股份相對分散，沒有單一股東持有股份公司30%以上的股份，沒有單一股東可以對股份公司股東大會的決策形成實質性影響。
其他相關的持股情況，周曉斌持有深圳市創鑫道投資合伙企業（有限合伙）42.86%的出資額，持有股份公司7.25%股份的王志高持有深圳市創鑫道投資合伙企業（有限合伙）42.86%的出資額，據此，周曉斌、王志高和深圳市創鑫道投資合伙企業（有限合伙）具有除共同投資股份公司以外的其他關聯關系。周曉斌和趙后鵬均為股份公司的關聯方深圳市宇順電子股份有限公司的股東，除此以外，股份公司的12名股東之間不存在除共同投資股份公司以外的其他關聯關系。
股份公司現有董事5名，董事會成員為：周曉斌、王志高、趙后鵬、龔裕和、徐敏，該5名董事均為股份公司的股東，不存在任何單一董事可以對股份公司董事會的決策形成實質性影響。
綜上所述，股份公司不存在實際控制人。
小結：可以根據股東的持股數量及任職，對公司的財務、人事、經營決策等是否具有實際控制力，認定股份公司不存在實際控制人。
4.4.5 股東往來款的說明問題
北京世紀竹邦能源技術有限公司增資后，股東天宇宏與世紀竹邦發生往來款人民幣2400萬元的問題作出說明，是否存在抽逃注冊資本的行為。
【案例4.17】北京世紀竹邦能源技術有限公司在掛牌過程中所遇到的問題：關于股東往來款的問題的說明。2008年12月1日，北京世紀竹邦能源技術有限公司召開股東會作出如下決議：同意世紀竹邦注冊資本由600萬元增加至3000萬元，其中由北京天宇宏建筑咨詢有限公司增加貨幣出資2400萬元。
北京中永焱會計師事務所出具了（2008）中永焱驗字727號《驗資報告》，驗證：截至2008年12月3日止，公司已收到天宇宏繳納的新增注冊資本（實收資本）2400萬元，各股東以貨幣出資共計3000萬元。
2008年12月3日，公司辦理了工商變更登記手續。
2008年12月5日，股東天宇宏與世紀竹邦發生往來款人民幣2400萬元。
北京世紀竹邦能源技術有限公司增資后，股東天宇宏與世紀竹邦發生往來款人民幣2400萬元的問題作出說明，是否存在抽逃注冊資本的行為。
問題剖析及解決方案：
北京中永焱會計師事務所就本次增資出具了《驗資報告》，確認天宇宏已完全履行出資義務，公司已辦理本次增資的工商變更登記手續，并經主管工商部門批準核發了《公司法人營業執照》，因此公司本次增資的行為合法合規、真實有效。
1、增資的經營行為
（1）北京中永焱會計師事務所就本次增資出具了《驗資報告》，確認天宇宏已完全履行出資義務；
（2）北京世紀竹邦能源技術有限公司已辦理本次增資的工商變更登記手續；
（3）天宇宏在對世紀竹邦完成增資后，系因經營需要與世紀竹邦發生往來款項，且該行為并未影響世紀竹邦的生產經營。
2、增資的經營行為分析
從上面的經營行為分析，
（1）股東天宇宏已完全履行了出資義務，且公司辦理完成工商變更登記手續，并經主管工商部門批準核發了《企業法人營業執照》，因此公司本次增資的行為合法合規、真實有效。
（2）北京世紀竹邦能源技術有限公司在完成增資后，因經營需要與其他公司發生往來款并非抽逃注冊資本的行為。
（3）從法律意義上講，公司一經成立，即和股東形成兩個完全獨立的法律主體，而兩個獨立的法律主體之間發生民事借貸關系，并不存在借款人侵占公司合法財產權的行為。發生上述往來款后，天宇宏有陸續償還借款，截止目前為止，天宇宏與公司的借款已經全部清償完畢，不存在惡意抽逃的主觀目的。
（4）從會計處理上，該筆款項被股東借走后，公司進行了適當的會計處理，將本筆往來款列入公司應收款上。公司的財產并沒有發生減少，只是財產存在的狀態不同，由貨幣資金變成了應收款項。
（5）從注冊資金的作用來看，設立注冊資金的根本目的，是由股東以其投入公司的財產對公司的債務承擔責任。即公司以其全部財產對其債務承擔責任，而股東只以其出資對公司債務承擔有限責任。在股東投入資本又被股東借走的情況下，公司和股東對債權人的擔保并沒有發生變化：第一，公司以其全部財產對其債務承擔責任，被股東借走的款項仍然屬于公司財產的一部分，公司對其債務的擔保程度沒有因為股東借款這一事件而降低；第二、借款股東對公司債務的擔保責任。借款股東承擔著無條件的償還責任，在公司破產清算時，所有公司的債務人必須歸還所借款項作為破產財產的一部分用于對公司債權人的清償，借款股東作為公司的債務人亦不能例外。因此借款股東對公司債務的擔保責任除了對公司的出資外，還包括他借走的款項。因此，他對公司的擔保責任并沒有因為借款這一行為而降低。所以，公司與天宇宏往來款的行為并不損害公司債權人的利益。
（6）從決策程序上來看，公司的現有股東（包括發生拆借期間的其他股東馮亞林）已經對拆借行為進行了追認，履行了相關的程序，同意了歷史上的資金拆借行為，不存在潛在糾紛或爭議。沒有損害公司其他股東的利益。
（7）公司已經承諾，保證今后不再以借款、代償債務、代墊款項或者其他任何方式將資金出借給關聯方使用。實際控制人馮亞林承諾，對于公司以往發生的資金互借行為，如需承擔任何責任，由其個人承擔。
3、抽逃出資行為
根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題規定（三）（法釋〔2011〕3號）第十二條，具體內容如下：公司成立后，公司、股東或者公司債權人以相關股東的行為符合下列情形之一且損害公司權益為由，請求認定該股東抽逃出資的，人民法院應予支持：
（1）將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出；
（2）通過虛構債權債務關系將其出資轉出；
（3）制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配；
（4）利用關聯交易將出資轉出；
（5）其他未經法定程序將出資抽回的行為。
結合以上四點，可以確定：公司在完成增資后，因經營需要與其他公司發生往來款并非抽逃注冊資本的行為。
小結：可以根據增資的過程，股東借出資金的會計處理、實際經營需要等方面說明股東往來款的問題。
4.4.6 未成年人成為公司股東的問題
北京朗威視訊科技股份有限公司的股東是未成年人是否對掛牌構成實質性障礙，以下進行分析。
【案例4.18】北京朗威視訊科技股份有限公司在掛牌過程中所遇到的問題：公司的股東李X怡，女1998年2月出生，中國國籍，無境外永久居留權，持有朗威公司285萬股股份。李X怡在中國證券登記結算公司深圳分公司的股份登記和結算是否存在障礙？
問題剖析及解決方案：
根據《國家工商行政管理總局關于未成年人能否成為公司股東問題的答復》，《公司法》對未成年人能否成為公司股東沒有作出限制性規定，因此，未成年人可以成為公司股東，其股東權利可以由法定代理人代為行使。
根據《全國中小企業股份轉讓系統過渡期登記結算暫行辦法》第2條的規定，投資者應持有中國證券登記結算有限責任公司深圳市場人民幣普通股票賬戶參與掛牌公司股票的轉讓。證券帳戶的開立、掛失補辦、資料查詢、資料變更和賬戶注銷等業務，按照中國結算證券賬戶管理相關業務規則辦理。根據《證券登記結算管理辦法》第19條的規定，投資者開立證券賬戶應當向證券登記結算機構提出申請。前款所稱投資者包括中國公民、中國法人、中國合伙企業及法律、行政法規、中國證監會規章規定的其他投資者。
李X怡系中國公民，已于2013年9月2日在中信證券股份有限公司北京安外大街營業部開立了深圳市場人民幣普通股票賬戶，帳號為0155883615，并于同日開立了資金賬戶。
綜上，李X怡在中國證券登記結算有限責任公司深圳分公司的股權登記和結算符合相關法律法規規定，不存在法律障礙。
小結：未成年人可以成為公司股東，其股東權利可以由法定代理人行使。
4.4.7 掛牌時賬上掛賬應付股利的問題及解決
湖北安華智能股份公司在掛牌時，賬上有應付股利掛賬是否對掛牌構成實質性障礙，以下進行分析。
【案例4.19】湖北安華智能股份公司在掛牌過程中所遇到的問題：財務報表附注顯示，截至2013年6月30日應付股利400萬元，分別是應付股東楊劍波223.16萬元和應付姚美君176.84萬元。但公開轉讓說明書上稱，報告期內，未發生股利分配事項。二者存在矛盾。請公司說明應付股利的形成原因，是否經過董事會提案和股東大會的審議，以及對應付股利的未來支付計劃，利潤分配是否具有合規性？
問題剖析及解決方案：
2013年4月22日，安華有限公司召開董事會，審議通過了《關于公司2012年度利潤分配方案的提案》。
2013年5月13日，安華有限公司召開股東會，審議通過了，《關于公司2012年度利潤分配方案的提案》，武漢市安華電子技術工程有限責任公司2012年度財務報告經大會會計師事務所審計，出具大信審字[2013]第2－00750號審計報告。經審計安華有限公司2012年稅后凈利潤3,206,894.73元。截至2012年12月31日安華公司累計未分配凈利潤為4,799,384.36元。1、按母公司2012年度稅后凈利潤3,127,609.17元的10%提取法定盈余公積312,760.92元；2、將安華有限公司2012年及以前年度未分配利潤中的4,000,000.00元對全體股東進行現金分配，各股東按2012年12月31日的持股比例進行現金股利分配。
安華有限公司上述關于本次股利分配的事項經過了董事會提案和股東會審議，本次股利分配符合《公司法》及關法律、法規、規范性文件以及安華有限公司《公司章程》的規定。
小結：需要對公司的利潤分配方案及未分配利潤進行說明。
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