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5.3  公司同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)相關(guān)問(wèn)題及其解決

同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)是指新三板掛牌公司的關(guān)聯(lián)方從事與掛牌公司相同或相似的業(yè)務(wù)，從事與公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的業(yè)務(wù)或活動(dòng)。關(guān)聯(lián)方如果從事與掛牌公司具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的業(yè)務(wù)，則會(huì)與掛牌公司產(chǎn)生利益沖突，可能會(huì)損害掛牌公司的利益，并進(jìn)而損害掛牌公司的小股東(投資者)的利益。

同時(shí)，禁止同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)也是新三板掛牌公司獨(dú)立性(業(yè)務(wù)上的獨(dú)立)的要求。在企業(yè)掛牌過(guò)程中，主辦券商和律師也應(yīng)當(dāng)對(duì)擬掛牌公司的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)情況進(jìn)行盡職調(diào)查，并在《公開轉(zhuǎn)讓說(shuō)明書》和《法律意見書》中對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)情況及解決措施進(jìn)行披露。

新三板出現(xiàn)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)怎么辦?關(guān)于同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，最好的解決方式就是在企業(yè)重組過(guò)程中，對(duì)擬掛牌企業(yè)的業(yè)務(wù)進(jìn)行合理重組并選擇合適的控股股東。而律師會(huì)根據(jù)《公司法》等相關(guān)規(guī)定，披露企業(yè)在掛牌前所存在的一系列法律問(wèn)題。同時(shí)，主辦券商和律師可以對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)情況盡職調(diào)查，本節(jié)就企業(yè)掛牌新三板同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的相關(guān)問(wèn)題詳細(xì)介紹。

5.3.1  公司的控股股東同時(shí)參股股份公司的子公司受到同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題的質(zhì)疑

著名舞蹈家楊麗萍控股的云南文化于2014年11月在新三板掛牌，成為舞蹈演藝類公司第一股。云南文化控股的子公司因?yàn)橥瑫r(shí)有楊麗萍的個(gè)人參股而受到同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題的質(zhì)疑，這一問(wèn)題是如何構(gòu)成又是如何解決的呢？

【案例5.11】云南楊麗萍文化傳播股份有限公司在掛牌過(guò)程中所遇到的問(wèn)題：公司控股子公司北京楊麗萍藝術(shù)發(fā)展有限公司、北京楊麗萍科技發(fā)展有限公司的少數(shù)股權(quán)股東為楊麗萍。請(qǐng)說(shuō)明：（1）楊麗萍參股子公司的具體原因、目的。（2）公司與子公司之間是否存在潛在的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)、關(guān)聯(lián)交易，分析是否存在對(duì)實(shí)際控制人不當(dāng)輸送利益而損害投資者利益或公司利益的潛在風(fēng)險(xiǎn)，為應(yīng)對(duì)以上風(fēng)險(xiǎn)公司采取的相應(yīng)規(guī)范措施和實(shí)施情況。

相關(guān)鏈接：同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題一般被關(guān)注的對(duì)象是控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)，即母公司或兄弟公司等，擬掛牌公司合并報(bào)表的全資、控股子公司通常并非關(guān)注對(duì)象，原因在于，子公司的收益會(huì)歸結(jié)到擬掛牌公司，所以即便存在同業(yè)問(wèn)題也無(wú)妨。但本案例中，云南文化的兩家控股子公司受到了同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的質(zhì)疑，這是由于實(shí)際控制人楊麗萍除了通過(guò)云南文化間接持有和控制這兩家子公司外，還通過(guò)直接持股方式另行持有部分子公司股權(quán)。所以，凡此類股權(quán)結(jié)構(gòu)，都應(yīng)引起重視，應(yīng)當(dāng)關(guān)注同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題。

問(wèn)題剖析及解決方案：

1、楊麗萍參股子公司的具體原因、目的。

楊麗萍個(gè)人參股楊麗萍股份子公司具體原因及目的為：根據(jù)北京市工商行政管理局網(wǎng)站公布的《企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)一次性告知單》，企業(yè)名稱使用自然人姓名的，該自然人應(yīng)當(dāng)是投資人。因此，公司如在擬設(shè)立的子公司名稱中使用“楊麗萍”字樣，需要由楊麗萍作為持有擬設(shè)立公司的股權(quán)。為保留公司“楊麗萍”品牌的持續(xù)性和影響力，促進(jìn)北京子公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的開展，楊麗萍股份與楊麗萍合資設(shè)立北京藝術(shù)發(fā)展公司、北京科技發(fā)展公司，其中，北京藝術(shù)發(fā)展公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)為楊麗萍股份持股95%，楊麗萍持股5%；北京科技發(fā)展公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)為楊麗萍股份持股79%,，楊麗萍持股1%，胡彬持股20%。

說(shuō)明：從楊麗萍個(gè)人在兩家子公司僅持有象征性比例的股權(quán)來(lái)看，符合其所說(shuō)為使用個(gè)人姓名作公司品牌以適應(yīng)工商部門管理要求的解釋，如果有利益輸送等需求，不應(yīng)該是這樣的股權(quán)比例結(jié)構(gòu)。

2、公司與子公司之間是否存在潛在的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)、關(guān)聯(lián)交易，分析是否存在對(duì)實(shí)際控制人不當(dāng)輸送利益而損害投資者利益或公司利益的潛在風(fēng)險(xiǎn)，以及為應(yīng)對(duì)以上風(fēng)險(xiǎn)公司采取的相應(yīng)規(guī)范措施和實(shí)施情況。

除北京藝術(shù)發(fā)展公司、北京科技發(fā)展公司外，公司并無(wú)與實(shí)際控制人楊麗萍女士合資持有其他公司股權(quán)的情況。

北京藝術(shù)發(fā)展公司、北京科技發(fā)展公司的重大經(jīng)營(yíng)決策均根據(jù)《公司法》及該等子公司的公司章程，由公司（作為股東）及其委派至該等公司的董事決定，且自該等子公司成立至今，該等子公司并未進(jìn)行過(guò)任何利潤(rùn)分配行為，未進(jìn)行過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，楊麗萍未因投資該等子公司獲取任何投資收益，亦未與該等子公司存在關(guān)聯(lián)交易情況。

為規(guī)范及消除楊麗萍股份與北京藝術(shù)發(fā)展公司、北京科技發(fā)展公司之間潛在的關(guān)聯(lián)交易及同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)情況，2014年8月12日，楊麗萍女士作出承諾，自愿放棄參與北京藝術(shù)發(fā)展公司、北京科技發(fā)展公司的利潤(rùn)分配事項(xiàng)，并將由其享有的分紅權(quán)無(wú)償轉(zhuǎn)讓予楊麗萍股份；并承諾由該等子公司的另一方股東（楊麗萍股份）全權(quán)負(fù)責(zé)該等子公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)，將其對(duì)所有事項(xiàng)的提案權(quán)、表決權(quán)等一切股東權(quán)利全權(quán)委托予楊麗萍股份行使。基于上述，公司與該等子公司之間并不存在潛在的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)、也不存在通過(guò)不公允的關(guān)聯(lián)交易為實(shí)際控制人輸送利益的情況，不存在對(duì)實(shí)際控制人輸送不當(dāng)利益而損害投資者利益或公司利益的潛在風(fēng)險(xiǎn)。

基于上述理由，并不能必然得出子公司與云南文化之間就不存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。是否構(gòu)成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)是要看公司之間是否存在相同或相似業(yè)務(wù)等情況，而非僅分析股權(quán)結(jié)構(gòu)就能判定。只不過(guò)通過(guò)上述處理，即便構(gòu)成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，也因?yàn)槔�益最終歸結(jié)至云南文化而使問(wèn)題得以化解。

解決原因分析：

本案例這一問(wèn)題之所以能夠得到化解，主要原因在于：

1、楊麗萍在兩家子公司中的持股比例極低，保留股權(quán)是為滿足工商部門對(duì)于個(gè)人名稱使用規(guī)定的說(shuō)法成立；

2、即便在楊麗萍持股比例極低的情況下，楊麗萍追加作出承諾，將子公司的分紅權(quán)無(wú)償轉(zhuǎn)讓給云南文化，將參與決策權(quán)等股東權(quán)利全部委托云南文化行使。徹底切斷了可能發(fā)生利益輸送的通道。既然子公司利益全部歸結(jié)至云南文化，同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題自然得到化解。

小結(jié)：很多時(shí)候我們所見到的案例都是公司與母公司或兄弟公司（受同一控制人控制）之間發(fā)生同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題，本案例被質(zhì)疑的卻是在與控股子公司之間。如果公司與子公司業(yè)務(wù)相同或相似，在市場(chǎng)上確實(shí)存在業(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)（或潛在競(jìng)爭(zhēng)）關(guān)系，而子公司相當(dāng)部分股權(quán)被實(shí)際控制人持有，這樣的結(jié)構(gòu)就為同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)、利益輸送提供了潛在動(dòng)力和便利，受到質(zhì)疑是有道理的。解決的方法可以是實(shí)際控制人將在子公司的利益及權(quán)利轉(zhuǎn)交給擬掛牌公司。

5.3.2  轉(zhuǎn)讓股權(quán)消除同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)

上海華宿電氣股份有限公司控股股東通過(guò)轉(zhuǎn)讓股權(quán)方式消除同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，以下進(jìn)行詳細(xì)分析。

【案例5.12】上海華宿電氣股份有限公司通過(guò)轉(zhuǎn)讓股權(quán)消除同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。公司的實(shí)際控制人停止構(gòu)成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)，并承諾盡快注銷該公司，注銷前不從事構(gòu)成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)，在掛牌前以轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式消除同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。

問(wèn)題剖析及解決方案：

公司控股股東上海研科在有限公司成立之前曾從事過(guò)電氣火災(zāi)監(jiān)控系統(tǒng)的生產(chǎn)和銷售，但為避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，從2012 年開始，已不再?gòu)氖码姎饣馂?zāi)監(jiān)控系統(tǒng)的生產(chǎn)和銷售。2013 年1月25日，上海研科與余龍山出具了《關(guān)于上海研科信息技術(shù)有限公司情況說(shuō)明及股東承諾》，承諾：“上海研科擁有獨(dú)立的管理機(jī)構(gòu)和人員，與上海華宿之間不存在員工、機(jī)構(gòu)、渠道等方面重疊。”

為了避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，公司控股股東、實(shí)際控制人余龍山承諾：盡快將上海研科注銷。為避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，上海研科承諾：在上海研科注銷之前，將不在中國(guó)境內(nèi)外直接或間接從事或參與任何在商業(yè)上對(duì)上海華宿構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)及活動(dòng)。”

余龍山將其持有的上海研科的全部股權(quán)作價(jià)人民幣49.5萬(wàn)全部轉(zhuǎn)讓給自然人王曉宇，王曉宇與上海華宿電氣股份有限公司不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。雙方在2013年5月26日簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，同時(shí)上海研科股東會(huì)就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)作出決議同意轉(zhuǎn)讓，其他股東放棄有限購(gòu)買權(quán)，并相應(yīng)修改公司章程，相關(guān)轉(zhuǎn)讓款，上海研科新股東王曉宇已于2013 年6月3日向余龍山支付完畢，公司也于2013年5月31日向上海市青浦區(qū)工商行政管理局申請(qǐng)變更備案。上海研科與公司不存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。

小結(jié)：解決方法可以是公司的控股股東、實(shí)際控制人通過(guò)轉(zhuǎn)讓股權(quán)方式消除同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。